作者 Justin Gleeson SC 2012-2016年间担任澳洲联邦总律师( Solicitor General)<br />
本周早些时候我做了简短公开声明，呼吁总理就支持政府目前拒绝调查波特 （Christian Porter ）是否适合担任司法部长一职的决定的法律方面咨询联邦总律师的意见。波特强烈否认对他的强奸指称，说“这没有发生过。”
周三总理明确表示他没有寻求过联邦总律师的意见，也没有这么做的意愿。他还表示我的干预是出于党派立场的。这两点上他都错了。
让我们回顾澳洲法律系统运作的基本准则。
首先只能由法院来裁决和惩罚犯罪。刑事犯罪必须以超越合理怀疑的程度被证明有罪，疑犯有疑罪从无以及保持沉默的权利。总理说他无权发起一个行政调查来决定波特1988年是否犯了强奸罪，无权以这样的调查来判断波特在刑事上是否有罪以及是否该得到惩罚。这点上总理说的是对的。但是从法律上他的正确也就止于此了。
我们司法系统的第二个特点是法院也可以在民事管辖权内对案件各方以及概率上的平衡判断是否发生过违法相关法规的行为，如果是的话，该根据民法做出何种补救。案件是否可以在刑事体系被起诉对法院的民事管辖没有影响。假设波特起诉一家出版机构诽谤，那么那家出版商可以设法证明他犯了所指称的不当行为。这就是目前Ben Roberts-Smith 诽谤案审判中正在发生的事。
第三个特点是在公立和私立企业，对不当行为的行政调查的程序作为一种法律事实广泛存在。行政调查不能决定刑事犯罪，但是它的着重点将在于相关人员是否适合继续担任他们所担任的职位。
行政调查的合法性的关键问题在于调查的实质是否符合法规的规定或以其他方式出现的限制。行政调查必须采用公平的程序。
在目前的案件中，当约两周前总理收到令人震惊的对一名高级内阁部长过往强奸的指称的消息时，正确的法律流程很清晰。如果这位涉事部长不是司法部长，总理应该叫来司法部长，司法部长可在联邦总律师的协助下，就在法律上可给予联邦处理这些指称的权力以及在这种情况下产生的任何法律义务或权利的问题，提供咨询意见。
司法部长作为最高法律官员，对于议会以及人们负有让联邦政府守法的最终责任。他或她既是政治人物，又是法律官员。联邦总律师，或第二高法律官员，是根据1964年的法律官员法设立的职位。联邦总律师不是议会成员，不考虑政治问题。
一旦得知波特是被指称的人物时，法律认可在波特的私人利益和他作为最高法律官员之间有着不可调和的矛盾。作为个人，波特对任何可能的刑事指控有疑罪从无以及保持沉默的权利。他也有权采取法律步骤在可能的民事行动或行政调查中为自己辩护。但是作为根据宪法第64条由总督任命的高级部长，他的职位现在处于疑云之下，他显然的义务是把司法部长职位的利益置于他个人的利益之前。
鉴于不可调和的冲突，政府需要立刻采取两个步骤。首先应该立刻让联邦总律师来向政府提供所有必须的建议以遵守法律。Stephen Donaghue QC （目前的联邦总律师）将获得司法部法律官员和澳洲政府律师的协助。尤其是他和他的团队将有特别权利权利获得联邦120年来的文件，很多文件不向公众公开或不易获得的。他们可以以此寻找可能作为有用先例的联邦政府如何使用行政调查的权力的文件。
联邦总律师Donaghue的问题将包括：行政调查是否有权依法对部长过往的不当行为的指称进行调查，前提是这些指称可能会影响该部长继续担任根据宪法第64条获得任命的职位的适当性？如果有权的话，这种权利的相关限制该怎么设置？是否存在着对类似现在的事件行使这种权力的先例? 如果要举行独立调查，应该采取何种形式？它是否应该具有法定效力？需要设置何种法律保护确保调查对波特是公平的而不会废除他在刑事司法制度下应有的保护？（注意目前对他的刑事调查因为缺乏可接受的证据而关闭了，如果出现进一步证据，调查总是可以重启的）
第二步则是最高法律官员就此事的责任需要正式移交给一个没有面临不可调和的冲突的人。一个选择是根据法律官员法第17条，正式把此事授权给联邦总律师。另一个选择是转给另外一位部长。
总理，现在还来得及。我对你的呼吁是你全文阅读受害人的陈述；你欠她，欠性侵受害人，欠你的办公室的。你仍然可以任命 Donaghue，让他在法律权利的关键问题上为你提供意见。
如果他的建议是行政部门有权发起一个合法调查，你可以公开这样的意见，并纠正之前的误导性的说法 – 如果行政部门选择实施他们合法可用的权利的话，法治就会坍塌的说法。一旦关于法律障碍的错误认知被清除，你将可以比现在更直接面对终极的政治问题：你允许带有这种严重指称的波特继续担任司法部长的职位，而不是让这些指称在公平独立的调查中得到测试，这就是你设定的标准吗？如果是的话，为什么呢？
在我任职联邦总律师期间，我有荣幸为吉拉德，陆克文，阿伯特和特恩布尔领导的政府服务。我曾在很多困难的问题上代表时任移民部长的莫里森去高院上庭，而且我也在一些问题上向他提过建议。自从我回到法律界以后，我继续在很多问题上支持以及反对联邦政府的立场。呼吁一位总理或一个政府遵循基本的法律准则和程序不该被作为党派行为被驳斥。独立性以及对于具有法律重要性的问题的直率表达应该作为我们宪政民主宝贵的一部分而被尊重。
我对总理的最后呼吁如下。不要允许法律真空来消耗司法部长一职以及向联邦提出的适当法律意见。你知道政府的很多影响公民的生命，自由和财富的决定并没有在法庭上得到测试，有的是根本不上庭，有的则是上庭太迟。你知道司法部长负有确保政府在行使公共权力和信任前，采取最佳客观和独立法律意见的最终责任。你知道除了联邦总律师之外，在司法部和其他部门还有几百几千名辛勤工作富有良知的政府律师。他们在期待你展现更好的领导力。
https://www.theguardian.com/commentisfree/2021/mar/11/it-is-not-too-late-prime-minister-to-seek-the-advice-of-the-solicitor-general
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